در ایران تولد مردم نداشتیم
به‌کارگیری برخی اندیشه‌های نو در کشور ما، نیازمند برخی تدقیق‌ها و دقت‌نظرهاست زیرا ما بر لبه تیزی قرار داریم و استشمام من در این 10 سال اخیر این است که برخی از کوشش‌های نظری ـ آگاهانه یا ناآگاهانه به‌سوی توجیه استبداد حرکت می‌کنند. کوشش نظری من این است که در نگاه به واقعیت و نگاه نو به حقوق عمومی، نخست این نگاه دانشگاهی و تحلیلی را به‌درستی دریابیم و در این تأمل کنیم که در ظرف و زمینه ایران چنین نگاه‌هایی در کجا قابل طرح است و موضوع بحث ما در بافت و زمینه خود از کجا شروع می‌شود.
خوب است به این فکر کنیم که اگر قرار است تطبیقی بیاندیشیم، بدانیم ما در کدام برهه یا برش از تاریخ حقوق عمومی و فلسفه سیاسی در اروپا قرار داریم؟ من در مقدمه نخستین ترجمه‌ام از پروفسور لاگلین، بدین نکته اشاره کردم که ما حداقل 250 سال فاصله مفهومی با اروپا داریم. بنابراین سخنانی که امروزه در اروپا مطرح می‌شود، به‌عینه در ایران قابل اعمال نیست.
ما در مرحله تمدنی، سیاسی، فرهنگی و در بافت و زمینه‌ای نیستیم که آن سخنان عیناً راجع به ما صادق باشد. بنابراین قصدم این نیست که با طرح و ترجمه آرای لاگلین یا جان موریس کلی یا هربرت هارت بگویم که ایده‌های آنها روی ما به‌طور مستقیم قابل اعمال است و مصداق دارد. خیر، اصلاً و ابداً چنین نیست. در مقدمه مقاله «مدرنیته و حقوق دینی» نوشتم که مدرنیته وارداتی نیست و این فرآیند شباهتی دارد با پیوند عضو که وقتی می‌تواند انجام شود که بالای 70 درصد شباهت ژنتیک وجود داشته باشد.
بنابراین اندیشه‌ورزی اصیل در ایران چیزی خواهد بود شبیه کاری که علامه نائینی در دوران مشروطه انجام داد و استدلال کرد که استبداد از مصادیق شرک است و ما مسلمانان مدعی توحید نباید به آن تن بدهیم. در ایران به‌دلیل سلطه فقه بر حقوق به‌ویژه ضعف فقه شیعه در حقوق عمومی هنوز نظریه‌پردازی عمیقی در حوزه عمومی انجام نشده است.
علامه نائینی هم حداکثر نظریه سیاسی داده و وقتی نوبت عرضه نظریه حقوقی رسیده است، چیزی بیش از شیخ انصاری ارائه نمی‌دهد و همان سخنان شیخ انصاری را تکرار می‌کند. نائینی در نظریه سیاسی اما پهلوانی می‌کند و ضمن مقابله با استبداد زمینه را برای ایجاد نظام مشروطه فراهم می‌آورد. در اینجا باید اشاره کرد که برخلاف نظر استاد ماشاءالله آجودانی که معتقد است ایرانی‌ها مشروطه را معوج و ایرانی کردند، مشروطه ذات خاصی ندارد و مشروطه ایرانی همیشه مشروطه ایرانی است همچنان که مشروطه انگلیسی همیشه انگلیسی است.
دغدغه لاگلین این است که مخروط نگاه حقوقی افراطی را کله‌پا و معکوس کند. این یعنی اینکه به‌جای آغازکردن از هنجارهای حقوقی از موضوع حقوق شروع کند. موضوع حقوق عمومی، حکمرانی و دولت است و از نظر لاگلین توجه به موضوع حقوق عمومی جهت‌گیری نظری حقوق عمومی را تغییر می‌دهد. بنابراین کار لاگلین به یک معنا واقع‌گرایی و به یک معنا پدیدارشناسی است.
او می‌خواهد پدیدارشناسی را وارد مطالعات حقوقی کند تا دانش حقوقی از یک هنجارگرایی افراطی نجات یابد. این جان کلام لاگلین است که گرایش تاریخی هم دارد و طبق آن معتقد است، با جست‌وجو و کاوش در ریشه‌های تاریخی این سخنان می‌توان به یک منطقی رسید. او اقرار می‌کند، شباهت اندیشگی کسانی که او روی اندیشه آنان کار می‌کند زیاد نیست و اختلافات نظری زیادی دارند اما تلاش می‌کند رشته پیوند این متفکران را بیابد و بفهمد موضوع و مسئله مشترک آنها چیست که آنها را واداشته راجع به تاسیس اقتدار فکر کنند.
مسئله بعدی همین تاسیس اقتدار است زیرا حقوق عمومی با تاسیس اقتدار سروکار دارد. لاگلین در این کتاب به کرات این نکته را هم تکرار می‌کند که قانون وجهی از تجربه انسانی است. به این امر باید دقت کرد زیرا آن تجربه انسانی که در مرکز حقوق قرار دارد، امر سیاسی (The Political) است. قانون وجهی از امر سیاسی است و برای همه کسانی که در حوزه حقوق به‌طور اعم فعالیت می‌کنند، چنین نکاتی می‌تواند موردتوجه قرار بگیرد.
لاگلین می‌خواهد موضوع را وارد مفهوم کند. اتفاقاً در ایران نگاه حقوقی نگاه حرکت از هنجار به واقعیت است. لاگلین قصد معکوس‌کردن این امر را دارد و آنچه دکتر کاشی گفت نزدیک بود من ایشان را وسط بحث ببوسم. ما از لاگلین یک‌چیز یاد گرفتیم و آن تولد مردم است. ما در ایران تولد مردم نداشتیم. به امید جشن تولد مردم.
این پیام لاگلین است. ما در قرن‌های شانزدهم و هفدهم اروپا به‌سر می‌بریم و مردم هنوز تولد نیافته‌اند. لذا سخن‌گفتن از قواعد نانوشته حقوق اساسی در نظر نگرفتن این وضعیت کشور ماست. لاگلین از سنتی در 500 سال اخیر صحبت می‌کند که پس از تولد مردم شکل گرفته است. مباحث ژان بدن و تامس هابز حول محور رضایت و چگونگی تاسیس اقتدار است. این بحثی است که به گوش ما حقوقدانان ایرانی اصلاً نخورده است. حقوق جدید در ایران به‌دلیل تأثر از سنت‌هایی خاص ـ چه سنت فقهی، چه سنت اروپایی خیلی نرماتیویست است.
من از لحاظ نظری با مارتین لاگلین اختلاف‌نظر دارم ولی دلیل اینکه می‌کوشم او را در کنار هارت و دورکین معرفی کنم این است که لاگلین دست به کاری مهم می‌زند و آن اینکه، نگاه تیره هنجارگرایانه ما ایرانیان را می‌گیرد و به‌جای آن نگاهی واقع‌گرا می‌گذارد. این همانی است که دکتر کاشی اشاره کردند و طبق آن، ما در ایران تولد مردم نداشته‌ایم. این بدین معناست که در میان ما هنوز دو سنت شکل نگرفته است.
این کتاب تعارض دو سنت آرمانگرای مشروطه و سنت خرد دولت یا کشورداری است. ما هنوز فاقد این دو سنت هستیم. شق سومی به‌نام استبداد هم البته هست که در این کتاب غایب است زیرا 500 سال است که به‌تدریج از اروپا غایب شده است. عصر روشنگری اوج حذف سنت استبداد و دولت مطلقه است. پس ما اگر می‌خواهیم در ایران نظریه‌پردازی حقوق عمومی داشته باشیم، نمی‌توانیم پرکتیس و رویه استبداد را قواعد نانوشته حقوق اساسی در نظر بگیریم.
